פסק-דין בתיק ע"ש 427/07

1.       ערעור על החלטת המשיבה מיום 18.3.07 לדחות ערר על סירובה של רשמת המקרקעין לרשום צווי ירושה והערת אזהרה בהתייחס לחלקה 51 בגוש 30514 (להלן - המקרקעין).

2.       המקרקעין רשומים בלוח הזכויות על שמו של המנוח בדר חסין אחמד שרף, שנפטר ביום 2.4.1985 (להלן - המנוח). למנוח היו שלושה בנים: תיסיר, סמיר ושריף, ושלוש בנות: סמירה, רנדה וסולאפה. טרם פטירת המנוח נפטרה ביתו סולאפה והיא הותירה אחריה ארבעה נכדים: בכר, עומר, חמזה ובשיר (להלן - הנכדים). על-פי תרגומו של צו הירושה שניתן על-ידי בית הדין השרעי בירושלים (מש/4), חמשת הילדים שהיו בחיים בעת פטירת המנוח וכן הנכדים הם יורשי המנוח "ואין יותר יורש ולא בעל זכות לעזבון המנוח". בהמשך צו הירושה נעשית אבחנה בין שני סוגי חלוקה בין היורשים: החלוקה הראשונה היא החלוקה השרעית, והיא מורכבת משמונה חלקים. על-פי חלוקה זו, כל אחד מהבנים שהיו בחיים בעת פטירת המנוח יורש שני חלקים (2/8), ואילו כל אחת מהבנות שהיו בחיים בעת פטירת המנוח יורשת חלק אחד (1/8). על-פי החלוקה השרעית הנכדים אינם יורשים של המנוח. החלוקה השניה הנזכרת בצו הירושה היא חלוקה אזרחית, והיא מורכבת מעשרים וארבעה חלקים, כאשר לפי חלוקה זו כל אחד מילדי המנוח שהיו בחיים בעת פטירתו יורש 4 חלקים (4/24) ואילו כל אחד מהנכדים יורש חלק אחד (1/24).   

3.       בהמשך נפטרו שניים מהבנים, שהיו יורשים על-פי צו הירושה של המנוח. סמיר נפטר ביום 13.11.00 והוריש את זכויותיו במקרקעין לארבעה יורשים (להלן - יורשי סמיר). תיסיר נפטר ביום 14.8.01 והוריש את זכויותיו בנכס לשלושה יורשים (להלן - יורשי תיסיר). צווי הירושה בהתייחס לסמיר ולתיסיר ניתנו אף הם על-ידי בית הדין השרעי בירושלים.

4.       ביום 5.5.05 מכרו יורשי המנוח על-פי החלוקה השרעית, יורשי סמיר ויורשי תיסיר את זכויותיהם במקרקעין למערערים 1 ו-2. ביום 23.8.05 פנה ב"כ המערערים לאפוטרופוס על נכסי נפקדים, על מנת לקבל את אישורו כי המנוח איננו נפקד (מש/5). פניה זו נענתה בתשובה, כי במידה שההתייחסות לנושא הנפקדות נחוצה לצורך רישום צו ירושה, יש להמציא העתק מצו הירושה (מש/6). המערערים לא המשיכו בקידום בקשתם מול האפוטרופוס. 

5.       המערערים 3-5 ביקשו לרשום במרשם המקרקעין את זכויותיהם של היורשים על-פי צווי הירושה של המנוח, של סמיר ושל תיסיר. כן התבקש רישומה של הערת אזהרה לטובת מערערים 1 ו-2. רשמת המקרקעין (להלן - הרשמת) דחתה את הבקשות בנימוק כי לשם רישום צווי הירושה דרוש אישורו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן - האפוטרופוס). הרשמת יזמה פניה אל האפוטרופוס, שאישר כי "בעזבון הבעלים הרשום בחלקה שבנדון, המנוח בדר חוסין אחמד שרף, יש זכויות נפקדים המוקנות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים כל עוד לא יוכח אחרת" (הודעת הערעור, נספח י'). האפוטרופוס לא ציין מי הם אותם יורשים נפקדים, אך הבנת המערערים, עליה לא חלקה המשיבה, הייתה כי מדובר בנכדים. בהמשך לכך סירבה הרשמת לרשום את צווי הירושה והערת האזהרה. ערר שהוגש למשיבה על סירובה של הרשמת נדחה בנימוק, כי כל עוד לא יובהרו פרטי המקרה עם האפטרופוס, מנועה הרשמת מלרשום את צווי הירושה. מכאן הערעור.

המסגרת הנורמטיבית

6.       סעיף 123(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע אילו פעולות יירשמו בפנקסי המקרקעין, וזו לשונו:  

(ב) בפנקסים יירשמו, לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר -

(1) העסקאות שהרשם אישרן לרישום;

(2) פסקי-דין, החלטות וצווים שניתנו על ידי בית משפט או על ידי רשות אחרת המוסמכת לכך על פי דין, והוגשו לרשם;

(3) כל דבר אחר הטעון רישום, או ניתן לרישום, לפי חיקוק.

בעוד שהוראת סעיף 123(ב)(1) מותנית באישור העסקה על-ידי הרשם, הוראת סעיף 123(ב)(2) מורה, כי צווים שניתנו על-ידי רשות מוסמכת והוגשו לרשם - ירשמו. הוראה זו שוללת, אפוא, מהרשם את שיקול הדעת ביחס לרישום צווים שניתנו על-ידי רשות מוסמכת. בהתייחס לשלילת שיקול דעתו של רשם המקרקעין בקשר לבקשות לרישום המוגשות לפי סעיף 123(ב)(2) לחוק המקרקעין נקבע בעבר בע"ש (באר-שבע) 25/94 איטח נ' הממונה על המרשם, תק-מח 95(1) 82, כי:

"כל פירוש אחר, יביא לתוצאה שאין הדעת סובלתה, היינו שרשם המקרקעין, יכול להעביר תחת שבט בקורתו את נכונות פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט".

צווי הירושה אותם הגישו המערערים לרישום ניתנו על-ידי בית הדין השרעי, המוסמך ליתן צו ירושה, בהתאם לתנאי סעיף 155 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. מהוראת סעיף 123(ב)(2) לחוק המקרקעין עולה, לכאורה, כי על הרשם היה לרשום את צווי הירושה ביחס למקרקעין, מבלי להפעיל כל שיקול דעת נוסף.

7.       המשיבה ביקשה להסתמך על הוראת סעיף 22(ד) לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים), הקובעת כי:

אין לרשום בספרי האחוזה כל פעולה לגבי נכס מוקנה אלא על פי היתר בכתב מאת האפוטרופוס שניתן לפני הרישום או על פי פסק-דין של בית משפט מוסמך. עברו ורשמו, יצווה בית המשפט, לפי בקשת האפוטרופוס, למחוק את הרישום וכל רישום שלאחריו.

"נכס מוקנה" מוגדר בסעיף 1(ו') לחוק נכסי נפקדים כ"נכס המוקנה לאפוטרופוס לפי חוק זה". סעיף 4 לאותו החוק קובע, כי כל נכס נפקד מוקנה לאפוטרופוס. הלכה פסוקה היא "שנכס נפקד נקנה לאפוטרופוס עם התקיימות תנאיו של החוק, ואין ההקניה מותנית בפעולה משפטית מצד האפוטרופוס" (בג"צ 4713/93 גולן  נ' הועדה המאוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, פ"ד מ"ח(2) 638, 645). מכאן, שאם בפני הרשמת עמדה תשתית המבססת את המסקנה כי המקרקעין הם בבחינת "נכס מוקנה" או "נכס נפקד", היה על הרשמת לפנות אל האפוטרופוס לשם קבלת היתר לשם רישום העסקה.

8.       המשיבה ציינה, ובצדק, ש"אין חולק כי רשם המקרקעין הוא איננו הגורם המוסמך לבדיקת וקביעת נפקדות" (סיכומי המשיבה, פסקה 15). כיצד יכולה הייתה אפוא רשמת המקרקעין לדעת האם המקרקעין הם נכס נפקד? לעניין זה קובע סעיף 30 לחוק נכסי נפקדים, כך:

(א) אישר האפוטרופוס בכתב שאדם או חבר בני אדם הוא נפקד, ייחשב האדם או חבר בני האדם לנפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.